Meu colega de coluna Eduardo Jordão costuma afirmar em palestras que, ao contrário da França, da Itália e dos EUA, países que investigou em sua tese de doutorado (Malheiros, 2016), não há critério firme que oriente a revisão judicial dos atos administrativos no Brasil, daí porque não haveria se dedicado a estudá-lo. Isso é verdade, mas há aspecto que identifica as decisões judiciais brasileiras que invalidam atos administrativos. É o que vou chamar, aqui, de deferência retórica.

A deferência retórica é (i) a referência, na linguagem da decisão, à existência da separação de poderes e/ou do mérito administrativo, e, ato seguinte, à afirmação (ii) de que eles não são absolutos e/ou aquele caso a eles não se sujeitam porque as circunstâncias são especiais e/ou aquela decisão ou ato administrativo é desproporcional.

Não se trata, é verdade, de critério que oriente a decisão, mas de estilo que acompanha a decisão de invalidação. Em todo caso, é corriqueira. Se você trabalha com Direito Público, você já recorreu, defendeu ou proferiu sentença nestes termos.

Há outra versão da deferência retórica, em que o controlador examina o ato discricionário e vê que o conteúdo deste coincide com seu próprio juízo discricionário. Nesses casos, o controlador primeiro elogia o ato, para, depois, mantê-lo, afirmando modestamente que não pode ingressar no mérito. Ele aqui é, por assim dizer, um ativista voyeur.

Mas a deferência retórica é inútil? Trata-se de questão de fato cuja verificação escapa ao Direito, mas pertence à psicologia da decisão. É plausível cogitar, contudo, que é melhor que os julgadores se preocupem, ainda que insinceramente, com a separação de poderes, do que venham a ignorá-la tout court.

Gastar energia de redação com a deferência, e, depois, conviver com a ligeira dissonância cognitiva que representa decidir de modo não deferente pode implicar alguma barreira ao exercício desabrigado da discricionariedade judicial. A hipocrisia é a homenagem da virtude ao vício. A deferência retórica é a homenagem do juízo à separação de poderes e à sua limitação epistêmica. Não é que o juiz saiba de tudo e possa fazer tudo. É que aquele caso – como tantos outros – é especial.

Há outras jurisdições que, possivelmente, também adotam a deferência retórica – a Itália é candidata natural –, mas sua existência indica nível residual de contenção na autorepresentação de um dos poderes que, nos últimos anos, mais encontrou argumentos para expandir sua força. O Judiciário ainda está preocupado em salvar as aparências. Um cínico diria: não é nada, não é nada. Mas os otimistas diremos: é verdade que nossa música não tem qualquer melodia; mas nosso ruído de fundo, ah, quanta afinação.