A advocacia constitui uma das funções essenciais à justiça, devendo ser entendida como uma garantia institucional no sistema do direito positivo brasileiro,^[1] tendo-se em vista o disposto no art. 133^[2] da Constituição Federal.

As garantias institucionais são instituições jurídicas que são consideradas imprescindíveis para o sistema do direito positivo, por decisão do poder constituinte ou do poder de reforma constitucional.  Dependendo de sua pertinência com os princípios fundamentais da República,^[3] a garantia institucional pode ser insuscetível de revogação por emenda constitucional.

É o que ocorre com a advocacia.  Afinal, sem o advogado, as garantias fundamentais da prestação jurisdicional^[4] e do devido processo legal^[5] em face do Estado-jurisdição teriam baixa efetividade.

Entretanto, não se pode perder de vista a relevância do processo administrativo^[6] para o Estado democrático de Direito, pois ele constitui instrumento indispensável para a promoção da democracia participativa e dos direitos fundamentais no exercício da função administrativa.^[7]  Não se olvide a inevitabilidade do processo administrativo para a efetividade do direito de petição e do devido processo legal quando o administrado^[8] atua em prol de seus direitos e interesses junto ao Estado-administração.

De todo modo, como toda e qualquer garantia institucional, a incidência e aplicabilidade da norma jurídica constitucional estatui a advocacia no sistema do direito positivo somente podem ser compreendidas a partir do texto constitucional e do atual contexto socioeconômico, técnico-científico e político-administrativo.

No sistema do direito positivo, o advogado é aquele bacharel em direito que se encontra regularmente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil (OAB).^[9]  Trata-se do único profissional habilitado a prestar válida e licitamente o serviço de advocacia.^[10]

Quando o advogado atua em nome do administrado perante o Estado-administração, diz-se que há a representação técnica ou a defesa técnica.

A advocacia não deixa de ser um ofício cuja liberdade de exercê-lo pode ser limitada pela lei por razões de interesse público.^[11]  E é interessante anotar que a inviolabilidade do advogado por seus atos e manifestações na prestação de serviços que somente ele tem capacidade jurídica para prestar tem inequívoca natureza instrumental com os interesses e direitos do administrado que tem o ônus de contratá-lo. Recorde-se que essa garantia institucional que a Constituição Federal confia ao advogado no exercício de seu ministério privado não se restringe à operatividade da garantia fundamental da prestação jurisdicional, mas tem igual relação com o direito fundamental de petição^[12] e com a garantia da ampla defesa no processo administrativo.^[13]

O direito de petição assegura ao administrado o direito de requerer do Estado-administração a tutela jurídica adequada para seus direitos subjetivos ou na proteção de interesses públicos.  Para tanto, o ordenamento jurídico coloca à disposição do administrado os recursos administrativos,^[14] bem como lhe assegura a liberdade de contratar o advogado para atuar representá-lo.^[15] Desconhece-se lei que proíba o administrado de optar pela representação técnica no processo administrativo.^[16]

De todo modo, a atuação do advogado ficará naturalmente limitada à legitimidade processual de seu representado no processo administrativo.^[17]  Por exemplo, a pretensão do administrado que reclama a aplicação de sanção administrativa contra outro administrado corresponde à obrigação do Estado-administração a emitir uma decisão sobre a abertura ou não de processo administrativo sancionador, e não à obrigação dele de punir o agente que foi alvo da reclamação.

No que concerne à defesa técnica, encontra-se em vigor a Súmula Vinculante nº 5,^[18] na qual se prescreve que a falta daquela não enseja invalidade no processo administrativo disciplinar.  Em princípio, ela não é incompatível com a regra veiculada pelo art. 133 da Constituição Federal, uma vez que a indispensabilidade do advogado diz respeito à atividade jurisdicional.  E pressupõe-se que o Estado-administração deva efetivamente respeitar o direito de ampla defesa do administrado no processo administrativo, ainda que ele opte por não recorrer aos serviços de advogado.

Ainda assim, se o administrado opta pela defesa técnica, o Estado-administração deve assegurar a inviolabilidade que o art. 133 da Constituição Federal assegura ao seu advogado, bem como que este possa exercer regularmente todos os poderes que a lei lhe outorga na proteção dos interesses e direitos subjetivos daquele.^[19]  Caso Estado-administração descumpra tal obrigação, a validade do processo administrativo e, por conseguinte, da decisão que foi proferida nele, fica decisivamente prejudicada, à luz do art. 5º, LV, da Constituição Federal.

Embora a representação e defesa técnicas não sejam indispensáveis para a atividade administrativa, cabe somente ao administrado decidir empregá-las no processo administrativo.

^[1] O sistema do direito positivo é o sistema social composto pelo ordenamento jurídico vigente e os fatos jurídicos e correspondentes efeitos jurídicos decorrentes da incidência e aplicação das normas jurídicas que o integram. O ordenamento jurídico é constituído pelas normas jurídicas postas ou reconhecidas pelo Estado, tendo como fundamento último de validade a Constituição.

^[2] Esse enunciado constitucional tem a seguinte redação:

“Art. 133. O advogado é indispensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei”.

^[3] Vide os arts. 1º a 4º da Constituição Federal.

^[4] Vide o art. 5º, XXXV, da Constituição Federal.

^[5] Vide o art. 5º, LV, da Constituição Federal.

^[6] Sucessão encadeada e itinerária de atos jurídicos, todos eles tendentes e justificáveis para a expedição de determinado ato jurídico administrativo.

^[7] Atividade do Estado, ou por quem esteja no exercício de prerrogativas públicas, consubstanciada na expedição de atos jurídicos complementares à lei e na realização de atos-fatos jurídicos, sujeitos ao controle jurisdicional, voltados à concretização de interesses públicos e à harmonização dos direitos fundamentais, sendo necessária, conveniente ou oportuna para a criação de utilidades públicas.

^[8] Compreende-se administrado a pessoa natural ou a pessoa jurídica de direito privado na sua relação com o Estado-administração.  As pessoas jurídicas de direito público podem figurar como administrados, caso elas estejam desprovidas de suas prerrogativas públicas nas relações que elas mantiverem com o Estado-administração.  Os agentes públicos também devem ser vistos como administrados se atuam na defesa de suas garantias institucionais contra o próprio Estado-administração.

^[9] Vide o art. 3º e os arts. 8º a 12, todos do Estatuto da OAB.

^[10] Vide o art. 1º do Estatuto da OAB.

Vide o art. 103 do Código de Processo Civil.

^[11] Vide o art. 5º, XIII, e o art. 133, ambos da Constituição Federal.

De fato, o art. 2º, § 1º, do Estatuto da OAB, prescreve que no “seu ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce função social”.  As especificidades da advocacia não permitem sua inserção no regime jurídico do serviço público. Todo o modelo jurídico veiculado por esse diploma legal trata de administração ordenadora sobre determinado ofício, por injunção do art. 133 da Constituição Federal.

^[12] Vide o art. 5º, XXXIV, “a”, da Constituição Federal.

^[13] Vide o art. 5º, LV, da Constituição Federal.

^[14] Vide os arts. 104 a 115 da Lei Federal nº 8.112/1990.

Vide o art. 5º da Lei Federal nº 9.784/1999.

No direito administrativo, “recurso administrativo” é empregado para designar os remédios processuais que o ordenamento jurídico institui para que o administrado provoque a tutela jurídica administrativa.  Esta pode ser declaratória, constitutiva, condenatória, mandamental ou executiva.

^[15] Vide o art. 5º, caput, da Constituição Federal.

Vide o art. 593 do Código Civil.

^[16] Vide o art. 5º, II, o art. 37, caput, e o art. 84, IV, todos da Constituição Federal.

^[17] Vide o art. 9º da Lei Federal nº 9.784/1999.

^[18] Esse enunciado normativo tem a seguinte redação:

“A falta de defesa técnica por advogado no processo administrativo disciplinar não ofende a Constituição”.

^[19] Vide os arts. 6º a 7º-B do Estatuto da OAB.